當前，部分公職人員明官暗商，“靠山吃山”“靠海吃海”，借助公權力違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，玷污了地方政治生態(tài)，擾亂了正常市場秩序，還有些人以違規(guī)經(jīng)商為幌子為自身的貪腐行為筑“防火墻”，穿“隱身衣”。實踐中，違規(guī)經(jīng)商與受賄、貪污等職務犯罪多有交叉，在查處“影子公司”腐敗案件中尤為凸顯，亟待在理論上予以厘清。筆者認為，受賄、貪污等職務犯罪的本質(zhì)是權力的異化與權錢交易，公職人員違規(guī)經(jīng)商盡管也利用了公權力，但本質(zhì)為經(jīng)商，需符合商事行為的一般特征。因此，可從有無實際投入、企業(yè)由誰實際控制、風險收益如何分配等三個方面甄別兩者之間的關系。
一看有無實際投入。商事行為的投入包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有形資產(chǎn)的投入與技術、知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)的投入，不管是有形還是無形，投入應當是真實的、可量化為股權的。“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股，或由請托人出資合作開辦公司，或以合作開辦公司或其他合作投資的名義獲取利潤，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，均以受賄論處。實踐中需注意把握投入的內(nèi)涵與外延：有些公職人員將自己為企業(yè)經(jīng)營提供思路、出謀劃策等幫助行為視為投入；有些公職人員（主要是領導干部）將本單位的營利業(yè)務交給他人經(jīng)營視為投入；有些公職人員在企業(yè)初創(chuàng)時少量投入，未參與后期增資擴股，卻享受增資擴股后的股東權益。對此應具體問題具體分析，在第一種情形中，幫助行為可能源于公職人員的專業(yè)技術、獨到見解，也可能是權力的衍生品。如僅獲取少量報酬，可能涉嫌違規(guī)兼職取酬；如獲取長期、固定的收益，且利用職務之便為企業(yè)謀取利益，則涉嫌受賄犯罪。在第二種情形中，公職人員將本單位的營利業(yè)務交給他人經(jīng)營，其本質(zhì)為權力入股，其他人以資金、其他生產(chǎn)要素入股，雙方之間構成了典型的權錢交易。在第三種情形中，違規(guī)經(jīng)商與受賄犯罪發(fā)生競合，以少量的實際投資的形式掩蓋受賄犯罪的實質(zhì)。
二看企業(yè)由誰實際控制。大部分違規(guī)經(jīng)商案件中，公職人員出于身份、政治影響等方面的考慮，往往不直接參與企業(yè)經(jīng)營、管理，企業(yè)的實際控制權大多掌握在企業(yè)主手中，由企業(yè)主決定或按事先約定向公職人員分配收益。但在“影子公司”腐敗案件中，公職人員利用職權或影響力開展經(jīng)營活動，幕后操縱控制企業(yè)，“左手轉(zhuǎn)右手”實現(xiàn)權力變現(xiàn)，而名義上的企業(yè)主則變成了“影子”與代理人。“影子公司”腐敗作為當前盛行且隱蔽性強的腐敗模式，可從主營業(yè)務來源、業(yè)務組織實施模式、公司財務由誰掌控、營業(yè)利潤如何分配等方面開展調(diào)查與論證。如某舞蹈家協(xié)會秘書長殷某以其任職的舞協(xié)名義承辦舞蹈考級，安排舞協(xié)工作人員負責考級的組織實施，但要求相關考級點將考級款匯入某公司。后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，殷某利用主管單位的管理漏洞，指使其朋友成立公司負責考級業(yè)務的資金結算，由其本人與丈夫在幕后實際控制該公司，以看似幫朋友經(jīng)營謀利的表象，掩蓋自己利用“影子公司”貪污單位公款的犯罪事實。
三看風險與收益如何分配。商事行為是參與市場競爭的風險行為，盈利與虧損均系常態(tài)。企業(yè)經(jīng)營效益遵循比例原則，按股權比例或企業(yè)決策機構約定的方案進行分配。一些公職人員盡管在企業(yè)實際投入，但不承擔任何經(jīng)營風險，不管企業(yè)經(jīng)營狀況如何，自己“旱澇保收”。還有一些公職人員“不投企業(yè)只投老板”，將資金放在有求于自己的企業(yè)主手中，獲取固定、高額回報，甚至將回報混入本金繼續(xù)利滾利，短短幾年實現(xiàn)投資額翻倍。在辦案實踐中，應避免一旦查明有實際投資就放棄對相關問題深查細究的錯誤傾向，注重從以下四個方面收集證據(jù)：一是查明投資原因，是企業(yè)主缺乏資金還是借此與公職人員形成利益同盟；二是查明投資模式，相關投資是針對不特定多數(shù)人還是為公職人員量身定做；三是查明企業(yè)實際經(jīng)營狀況，進而研判公職人員的投資與分紅是否符合比例原則；四是查明謀利事項，公職人員在投資期間有無利用職權或職務影響，為所投企業(yè)及企業(yè)主謀取利益。如公職人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，雖有實際出資，但獲取的收益明顯高于出資應得收益的，仍以受賄論處。
