2020年5月，某市委巡察組發(fā)現(xiàn)某局20萬元公款去向存疑，遂將該線索轉(zhuǎn)市紀(jì)委監(jiān)委予以核實(shí)。經(jīng)調(diào)閱會計(jì)憑證，該局某處長甲經(jīng)手報(bào)銷上述20萬元，且發(fā)票來歷存疑。6月，市紀(jì)委監(jiān)委通知甲前來了解情況。甲因出差，2天后按要求來到市紀(jì)委監(jiān)委。談話過程中，甲采取撒謊、拖延等手段不配合核查工作，否認(rèn)存在違紀(jì)違法問題，當(dāng)天被市紀(jì)委監(jiān)委立案并被采取留置措施。經(jīng)多次思想教育及出示部分證據(jù)，甲在數(shù)天后主動交代使用虛假發(fā)票貪污共計(jì)60萬元的問題。此外，甲還主動交代收受了某民營企業(yè)主A給予的20萬元賄賂，其還從A處得知分管副局長乙也收受了A的賄賂，但金額不知。
乙察覺自己受賄事實(shí)可能敗露，主動到市紀(jì)委監(jiān)委說明問題，但只交代收受了另一民營企業(yè)主B30萬元賄賂的問題。市紀(jì)委監(jiān)委當(dāng)天對其立案并采取留置措施。留置期間，在辦案人員向A核實(shí)前，乙又主動交代了收受A40萬元賄賂的問題。后經(jīng)核實(shí)，乙利用職權(quán)為A謀利，其情婦丙還收受A價(jià)值35萬元的汽車一輛，乙知情。
【分歧意見】
本案中，對甲乙是否具備自首情節(jié)，存在爭議。
第一種意見認(rèn)為：甲和乙均不具備自首情節(jié)。市紀(jì)委監(jiān)委已開始對案件初核，甲是被通知來接受核查，不屬于自動投案，更不是自首。乙雖是自動投案，但投案時(shí)未如實(shí)交代全部問題，是被留置后才交代主要問題。
第二種意見認(rèn)為：甲和乙均具備自首情節(jié)。甲和乙都是主動到紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)接受調(diào)查，市紀(jì)委監(jiān)委僅掌握兩人問題的部分線索，未確切掌握犯罪事實(shí)，甲乙經(jīng)思想教育，在短時(shí)間內(nèi)都如實(shí)交代了主要犯罪問題，符合職務(wù)犯罪被調(diào)查人心理變化的規(guī)律。
第三種意見認(rèn)為：甲全盤否認(rèn)存在違紀(jì)違法問題，是在被立案并被采取留置措施后才交代問題的，沒有自動投案的意圖和行為；在沒有自動投案的前提下，其交代的貪污問題不具備自首情節(jié)；但其交代的受賄問題可以以自首論。乙是自動投案，結(jié)合其交代問題的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和數(shù)額情況，具備自首情節(jié)。
【評析意見】
我國刑法以及1998年《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2009年《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱2009年《意見》）、2010年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱2010年《意見》）對自首制度進(jìn)行了規(guī)定，自首應(yīng)具備“自動投案”和“如實(shí)交代”兩個(gè)要件。此外，中央紀(jì)委辦公廳2019年印發(fā)了《紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)處理主動投案問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《投案規(guī)定》），確立了“主動投案”制度。本案中，筆者贊成第三種意見，主要理由如下。
一、從自動投案的本質(zhì)屬性維度考慮
自動投案的本質(zhì)是被調(diào)查人犯罪后，在人身自由的狀態(tài)下，自愿、主動將自己置于辦案部門的控制之下，并進(jìn)一步接受法律的審查與制裁。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例“王春明盜竊案”指出：“犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)口頭或電話傳喚后直接到案，并如實(shí)供述自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”。《投案規(guī)定》第五條亦規(guī)定，涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪潛逃后又主動投案的，應(yīng)當(dāng)視為主動投案。上述規(guī)定，本質(zhì)上都出于對行為人在人身處于自由狀態(tài)時(shí)進(jìn)行投案的肯定。本案中，甲接到配合了解情況的通知后，其可能作為證人，也可能作為被調(diào)查人，在清楚自己涉嫌犯罪的情況下，其既可以選擇到案，也可以選擇拒絕前往或潛逃。舉重以明輕，不宜因?yàn)槭屑o(jì)委監(jiān)委通知甲過來，就否定甲自動投案的可能性。
同時(shí)，也要認(rèn)識到，自動投案應(yīng)該是投案意圖和投案行為的結(jié)合，行為人到辦案部門投案應(yīng)該是其主動選擇的結(jié)果，其目的是交代問題接受調(diào)查，而且到案后必須積極主動交代自己涉嫌犯罪的問題，而不是懷著打探案情、試探辦案機(jī)關(guān)等僥幸心理和觀望情緒，或者把自首停留在口頭上，卻無任何配合辦案部門的動作。
本案中，甲到市紀(jì)委監(jiān)委后不配合調(diào)查工作，否認(rèn)存在違紀(jì)違法問題，反映其不具備歸案的目的性和交代的主動性。2009年《意見》規(guī)定，自動投案應(yīng)“未被宣布采取調(diào)查措施”，《投案規(guī)定》第七條亦規(guī)定紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對有關(guān)人員采取留置措施后，有關(guān)人員主動交代問題的，不認(rèn)定為主動投案。甲在被立案并被采取留置措施后才交代問題，已喪失自動投案的條件。
二、從辦案機(jī)關(guān)的線索掌握維度考慮
市紀(jì)委監(jiān)委發(fā)現(xiàn)會計(jì)憑證中有虛假發(fā)票，甲既可能涉嫌違規(guī)接待等違紀(jì)問題，亦可能不知道是虛假發(fā)票而報(bào)銷，雖然不一定得出甲貪污的結(jié)論，但此類線索往往具有指向犯罪事實(shí)的作用。最高人民法院在“劉某、姚某挪用公款案”中認(rèn)為，辦案機(jī)關(guān)掌握此類線索，能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質(zhì)和類型，據(jù)此進(jìn)行調(diào)查談話具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于此線索針對的事實(shí)，不能認(rèn)定為自首。對此，2009年《意見》明確規(guī)定：“沒有自動投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。”
本案中，即使甲交代了60萬元的貪污事實(shí)，遠(yuǎn)多于市紀(jì)委監(jiān)委掌握的20萬元線索，但是在沒有自動投案的情況下，該事實(shí)和市紀(jì)委監(jiān)委掌握線索所針對的事實(shí)屬于同種罪行，甲的貪污問題不具備自首情節(jié)，但可認(rèn)定具有坦白情節(jié)。
三、從如實(shí)交代的時(shí)間數(shù)額維度考慮
自首的立法目的在于提高辦案效率，節(jié)約辦案資源，鼓勵改過自新。被調(diào)查人交代部分犯罪事實(shí)后期待從輕處理，該期待應(yīng)獲得一定滿足，但不能長時(shí)間不如實(shí)交代全部犯罪事實(shí)，否則就反映出被調(diào)查人避重就輕，缺乏認(rèn)罪悔罪的誠意，同時(shí)增加辦案成本，影響辦案效率，違背制度設(shè)置的初衷。2010年《意見》對行為人在自動投案后，如何認(rèn)定“如實(shí)交代”在時(shí)間限制和數(shù)額比例上均作出了規(guī)定。監(jiān)察體制改革以后，對于職務(wù)犯罪自動投案人如實(shí)交代的時(shí)限節(jié)點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)在辦案機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前。同時(shí)，如實(shí)交代的犯罪情節(jié)應(yīng)重于未交代的犯罪情節(jié)，比如從犯罪性質(zhì)看應(yīng)當(dāng)為較嚴(yán)重的罪行，從罪數(shù)看應(yīng)當(dāng)超過半數(shù)，從數(shù)額看應(yīng)當(dāng)超過50%。
本案中，乙主動到市紀(jì)委監(jiān)委投案，立即交代了30萬元受賄問題，能夠體現(xiàn)乙愿意將自身置于組織控制之下，并接受處理的主觀意愿，是自動投案。在此前提下，其在市紀(jì)委監(jiān)委向A核實(shí)前，主動交代了40萬元受賄事實(shí)，符合時(shí)間限制要求；其受賄數(shù)額共計(jì)105萬元，在市紀(jì)委監(jiān)委核實(shí)前主動交代70萬元，符合數(shù)額比例要求。因此，乙具備自首情節(jié)。
四、從特殊自首的組成要件維度考慮
刑法規(guī)定“以自首論”的立法本意，是立足有利于案件調(diào)查的角度。2009年《意見》規(guī)定，沒有自動投案的，如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
本案中，甲主動交代收受A20萬元賄賂問題，該問題尚未被市紀(jì)委監(jiān)委掌握，且與市紀(jì)委監(jiān)委原掌握的貪污罪不屬于同種罪行，可認(rèn)定具備自首情節(jié)。
職務(wù)犯罪案件的查辦既有前置的初核程序，又有貫穿始終的思想教育工作，使被調(diào)查人的歸案過程相對于普通的刑事犯罪，具有一定的復(fù)雜性和特殊性。監(jiān)察體制改革以后，辦案流程及方式更是發(fā)生了變化，在認(rèn)定自首上容易存在一定的爭議。筆者建議，針對實(shí)踐中職務(wù)犯罪的特點(diǎn)，對自首認(rèn)定中可能存在的疑難問題，可以進(jìn)一步予以明確和規(guī)范。
